文/刘浩明
江苏省江阴市人民法院
强制执行中，不动产司法拍卖已经得到广泛运用，但也存在一个较为困难的环节，即拍卖后的清场交付问题。执行实务领域虽就不动产清场程序前置已有共识，然而，由于法律未明确规定，执行法官更多地是通过说服教育，并辅之以司法拘留等强制措施，促使当事人自行清场，真正组织实施强制清场后进行拍卖的比例很低。实行不动产清场程序前置，可以避免拍卖后交付不能，有利于提高拍卖成交率和拍卖财产价值最大化，清场程序前置不仅需要从法律制度上予以确立，更需要在实践中逐步加以完善。
不动产“先拍卖，后清场”的实务困境
根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十条规定：人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外，应当于裁定送达后十五日内，将拍卖的财产移交买受人或者承受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的，强制执行。本条明确了人民法院对拍卖成交后的财产负有清场交付义务。
就不动产而言，我们可以把它理解为“先拍卖，后清场”。然而，不动产清场具有被执行人对抗强烈、容易诱发群体性事件的复杂性，往往需要多方配合，占用大量人力物力，且不能保证能一次清场成功。因此，要在拍卖成交裁定送达后15天内完成对不动产的强制清场工作，按时交付买受人，难度很大。实务中，由于对不动产拍卖成交后按时清场交付信心不足，为避免拍卖成交后因交付不能带来工作上的被动，执行法官对需要强制清场的不动产拍卖案件，常以阻力大等理由来劝说申请执行人同意对不动产暂不拍卖，申请执行人及其代理人对此意见很大。
对于申请执行人坚持要求拍卖的，一些法院则以拍卖成交后不负责清场的方式加以应对，使拍卖流于形式走过场。即使在拍卖公告中承诺成交后清场的，清场工作也是一拖再拖。当然，不清场交付有违司法解释规定。为此，有些地方高院对拍卖中的清场问题作了刚性规定。如广东省高级人民法院发布《关于进一步规范司法拍卖不动产移交工作的指导意见（试行）》，明确规定不动产司法拍卖应坚持以清场移交为原则、不清场移交为例外，严格控制不清场移交的情形。同时，随着拍卖清场案件的逐渐增多，加之执行警力有限，一些法院也会适时开展集中清场行动。
然而，运动式的集中强制清场行动并不能从根本上解决不动产拍卖交付难的问题。笔者认为，最好的办法就是将不动产清场程序前置，“先清场，后拍卖”，把问题解决在拍卖之前。
不动产清场程序前置的既有实践和制度优势
（一）各地法院的现行实践
不动产清场的方式有两种：一种是当事人自愿清场，包括经执行法官思想疏导或采取司法拘留等强制措施后的自行清场；另一种是法院强制清场。实务中，一些法院对不动产清场程序前置在执行实务中的运用早已成常态。从淘宝网等司法拍卖平台可以了解到，凡是上网拍卖的不动产，大部分是已经清场的。所采取的清场方式主要是第一种，特别是被执行人或者第三人经执行法官思想疏导或采取司法拘留等强制措施后的自行清场。
江苏省高级人民法院《关于印发<关于进一步提高网络司法拍卖规范化水平的指导意见>的通知》更是规定：人民法院拍卖不动产时，除法律另有规定外，一般均应清空后再拍卖。占有人（当事人或案外人）拒不腾空的，可以要求有关部门或单位协助停水、停电、停气等，并依法对占有人予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。执行法院依靠自身力量强制腾空确有困难或者执行标的物位于本省或本设区市以外的，可以逐级报请上级法院协同执行。这是以司法文件形式对司法拍卖中贯彻“先腾空、后拍卖”提出的明确要求。文件尽管也有应对举措，但这仍然只是促使当事人自行清场的执行措施，并未对拍卖前直接实施强制清场作出具体的规定，也未就法律适用进行法源分析。
（二）制度优势
1. 有利于全面了解拍卖财产瑕疵，确定拍卖财产的范围。进入司法拍卖程序需要清场的不动产，往往是经过改造或装潢的。在对拍卖财产进行现状调查时，有些隐蔽的瑕疵因装潢或家具等遮挡不易被发现（如墙体裂缝）。拍卖成交后，被执行人在交付拍卖财产时，有些动产因与房屋相连，拆除对房屋和已有装潢可能造成损害，被执行人也会因各种原因将一些家具、电器留下来，要求折价给买受人。这些情况在不动产交付过程中常有遇见。如果先行清场，将有助于这些问题的提前化解。
2. 有利于维持拍卖财产现状，防止人为减损，确保与拍卖公告中展示内容相一致。一些房产，由于没有清场，仍由被执行人自住，拍卖过程中曾出现被执行人对拍卖财产进行人为毁损，如地板受潮、管道堵塞、墙体涂鸦等。
3. 有利于确保竞买人现场看样顺利进行，消除竞买人思想顾虑，提高参拍人竞价的积极性和拍卖成交率，实现拍卖财产价值最大化，避免拍卖成交后交付不能，进而提高执行效率，降低执行成本。实务中，未清场不动产拍卖，竞买人看样时常会遇到被执行人拒绝或阻挠，导致竞买人参拍和竞价的积极性不高。同时，担心交付不能是一些竞买人最终放弃参拍的重要原因。从以往实践看，不动产未清场拍卖的以流拍居多。即使成交，成交价也相对较低，导致司法拍卖目的难以实现。这也是“先拍卖，后清场”制度最主要的不足之处。
4. 确立不动产拍卖前先行清场制度，可以使执行工作有章可循，有法可依，规范执行，让法官执行更有底气，避免执行中过度依赖做当事人的思想工作。同时，通过清场程序的渐次推进，也可以让被执行人感受到不断增加的执行压力，督促其在拍卖前自行清场。
不动产清场程序前置的法源分析
对于公权力来说“法无授权即禁止”。目前，法律未就不动产强制清场程序前置问题作出明文规定，但这并不能说明没有法律授权。有观点认为，司法拍卖同时具有公法和私法属性。对被执行人而言，在拍卖成交裁定送达买受人之日，买受人即取得不动产所有权，被执行人变为无权占有人，买受人对其享有所有物返还请求权，被执行人据此对买受人负有不动产交付义务，而非执行机关。人民法院在拍卖前对不动产强制清场缺乏执行依据，被执行人或第三人非因查封就对人民法院负有不动产交付义务。
对此，笔者认为，强制拍卖是法院作为执行机关，对查封、扣押、冻结的财产按照拍卖的方式出卖给最高应价者，以取得价金的一项执行措施。法院的强制拍卖为公法上的处分行为。此种处分行为不能用一般买卖契约的规定来解释，拍卖的法律效果也并不当然适用民法上的买卖契约原则，法院的拍卖使买受人原始取得所有权。法院对不动产在拍卖前强制清场，并非因拍卖不动产所有权发生转移，而是基于法院对拍卖不动产的查封。
首先，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第八条规定，查封、扣押动产的，人民法院可以直接控制该项财产。人民法院将查封、扣押的动产交付其他人控制的，应当在该动产上加贴封条或者采取其他足以公示查封、扣押的适当方式。该条规定明确了人民法院可以通过查封、扣押方式对动产直接控制，而不是因动产发生所有权转移而排除占有。同时，该司法解释也对动产与不动产能否直接控制作了区分。第九条虽然规定了不动产可以查封，但没有明确可以直接控制。
之所以作这样的规定，笔者认为，对于不动产，首先要解决的是能否执行的问题，而不是排除占有直接控制。从理论上讲，被执行人的所有财产都是其所负债务的担保，其应当承担广泛的财产责任，人民法院可以对其所有财产采取执行措施。较动产而言，由于不动产牵涉被执行人居住权的保障问题，最高人民法院对此一直是持审慎的态度，从对被执行人唯一住房的意见中即可以看出。当被执行人的居住权问题依法得到解决后，人民法院对不动产的执行和动产应不再有所区别，也就可以基于查封取得对不动产的直接控制。
其次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百八十六条规定，对被执行的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分。对于该条文的理解与适用，《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》这样表述：本条是人民法院取得被执行人财产处分权的条件的规定。人民法院通过查封取得处分权之后，被执行人的处分权即受到限制，这种限制因人民法院采取的查封方法不同而有所区别。
例如，不动产在实践中有所谓“活封”和“死封”的区别。“活封”即仅仅在不动产登记机构办理查封登记，限制不动产的交易，但不影响被执行人继续使用，以避免资源浪费。“死封”则除限制不动产的价值交易之外，还要强制被执行人迁出，在不动产之上张贴封条，禁止被执行人和第三人使用。人民法院应当根据个案的具体情况采取不同的限制方法。司法实践中，“活封”主要运用于财产保全阶段，而“死封”更多是在执行阶段处分查封财产时适用。不动产拍卖前清场实际就是对“死封”的具体落实。
上述释义明确了法院在对不动产采取查封措施时，有权根据个案的具体情况对被执行人强制迁出。这也就为不动产强制清场程序前置在司法拍卖中的运用找到了法源，找到了执行依据。
强制清场程序前置的具体路径设计
不动产拍卖前强制清场程序前置的路径，我们可以参照《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》中对抵押房产执行的规定，结合不动产拍卖前清场的特点，制定流程规范。
（一）查封不动产，责令限期搬离
人民法院在拍卖前应对被执行人（占有人）使用中的不动产予以查封，送达限期搬离通知书，给予被执行人一个月的宽限期，责令限期搬离，并告知拒不搬离的法律后果。当事人在案件审判阶段申请财产保全的，或其他法院移交处置权的，则在执行程序开始后，直接送达限期搬离通知书，责令限期搬离。被执行人（占有人）迁出后，人民法院应对被拍卖不动产张贴封条，即由“活封”转为“死封”。
对于宽限期的处理，随着我国房地产业高速发展，现在不动产租赁市场已经非常活跃，通过租赁房屋解决被执行人居住问题已不再困难。结合执行审限的要求和拍定后十五天的交付期，如仍沿用《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》中六个月的宽限期已显过长，执行实务中以给予一个月的宽限期较为适宜。
（二）送达强制迁让执行裁定，张贴强制迁让公告
上述宽限期届满后，被执行人仍未迁出的，人民法院应当制作强制迁让裁定，送达当事人，并在不动产现场张贴强制迁让公告。对住宅强制清场的，应先行解决被执行人及其所抚养家属居住权的问题。
特别是对唯一住房的执行，应坚持三项原则，一是穷尽其他执行措施原则；二是替代性住房优先解决原则；三是避免无益执行原则。在居住用房的保障方式上按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条办理。被执行人无法自行解决居住问题的，经人民法院审查属实，可以由申请执行人提供租赁房屋，通过置换的方式保障被执行人及其所扶养家属的居住权。租期以半年至一年为宜，租金由申请执行人垫付，最终由被执行人负担。拍卖成交后，可以参照当地房屋租赁市场平均租金标准从拍卖款中支付五至八年的房屋租金，交由被执行人解决居住问题。按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及其所扶养家属提供居住房屋，在执行实务中较难落实。提供一定金额的租金，也可以让被执行人的选择有更多灵活性。
对于拒不迁出房屋、退出土地，致使判决、裁定无法执行的，《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》明确可以适用《刑法》第三百一十三条的规定追究刑事责任。因此，在法院送达强制迁让裁定并张贴强制迁让公告后，被执行人在期限内未履行的，则应当追究刑事责任，以维护强制迁让裁定和强制迁让公告的严肃性、权威性。这一点非常重要，它是促使被执行人自觉清场最有力的手段，也必将产生最好的效果。同时，也对人民法院清场工作的规范化运作提出了更高的要求。
需要注意的是例外情形：
一是承租人在宽限期内提供证据对不动产主张租赁权的，执行法院经审查确认该租赁合法有效，根据买卖不破租赁的原则，应不予实施强制清场。拍卖中，承租人享有优先购买权。拍卖成交后，如由其他人竞买成功，则由买受人与租赁人重新签订合同。
二是坚持“生道执行”，努力保障企业发展。宽限期内，对于被执行人自用的生产厂房等不动产，被执行人因继续生产需要申请在拍卖后向买受人租赁，并承诺租赁不成则在拍卖成交之日起十五日内迁出的；对于不受法律保护的租赁关系，特别是生产型企业，承租人愿意参与竞拍或继续租赁的，如其竞拍未成功或买受人不同意签订新的租赁合同，承诺在拍卖成交之日起十五日内迁出的。这两者可以在拍卖前不先清场，但应当提供担保，并对拍卖成交后未按时迁出所造成买受人的损失承担赔偿责任。以上两种权利负担情形均应在后续的拍卖公告中作出说明。
（三）组织实施强制迁让
对被执行人或者第三人追究拒执罪的同时，仍应以组织实施强制迁让作为法院对不动产清场的终极措施。强制执行时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行情况记入笔录，由在场人签名或者盖章。强制迁出房屋被搬出的财物，由法院派人运至指定处所（或过渡房内），交给被执行人。被执行人是公民的，也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失，由被执行人承担。
强制迁让相当于一场执行大考，既需要做好工作衔接也需要有治安、消防、医护、交通、水电气、搬运等相关单位的联动配合。通过周密部署和规范化运作，积极稳妥推进，确保清场成功实施。强制迁让过程中应使用执法记录仪全程留痕。同时，加大宣传力度，形成有效震慑。对于完成清场的不动产，法院应当张贴封条，并及时启动评估、拍卖。
结语
制度的威慑力必须建立在刚性执行基础之上。对于被执行人拒不迁出的，法院之前更多的是在拍卖成交后以实施强制迁让来解决问题，适用拒不执行判决、裁定罪的很少。在今后的执行工作中应改变过去以强制迁让为主，追究拒不执行判决、裁定罪为特例的观念，让追究拒不执行判决、裁定罪成为常态，组织实施强制迁让只是特例。通过加大对被执行人因拒不迁让追究拒不执行判决、裁定罪的适用力度，形成强大威慑，让清场成为被执行人的自觉行动。在这一点上，我们可以借鉴国家治理“酒驾”的成功经验。正是因为有了对酒驾相关法律法规的刚性执行，才使得“开车不喝酒，喝酒不开车”的意识深入人心，形成习惯。当然，我们在强调刚性执行的同时，仍应将说服教育当事人自觉清场贯穿法院拍卖工作的全过程，以缩短执行周期，降低执行成本，提高执行效率。
