文/马飞

　　包头市中级人民法院

　　将口头或电话传唤到案认定为“自动投案”是目前司法实务界的主流观点。该观点认为：

　　1. 传唤不属于强制措施，口头或电话传唤到案符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项规定的“犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时”的时间范围。

　　2. 犯罪嫌疑人经口头或电话传唤后，有很大的选择余地，可以选择归案，也可以拒不到案，甚至逃离，但其“能逃而不逃”，具有悔罪表现，体现了自动投案的“自动性”和“主动性”。

　　3. 《解释》规定了“通知犯罪嫌疑人的亲友将犯罪嫌疑人送去投案”与“在被通缉、追捕过程中，主动投案”的视为“自动投案”。如果口头或电话传唤到案不视为“自动投案”，不符合“举重以明轻”的基本原则，也不符合立法本意。以上观点因得到最高人民法院刑事审判庭主编的《刑事审判参考》第354 号王春明盗窃案（以下简称354 号案例）裁判规则的支持，在实务中非常有力。

　　然而，笔者在办案过程中发现这一量刑情节有被滥用的倾向，有必要引起足够重视，重新审视口头或电话传唤到案能否认定为“自动投案”的问题。

　　第一，应注意个案情况与354号案例的差别。从354号案例的裁判理由中可以看出，该案例主要适用于“司法实践中，经常遇到公安机关根据被害人举报，认为犯罪嫌疑人可能构成犯罪但对犯罪嫌疑人尚未进行讯问、也未采取强制措施，而是通过打电话或者捎口信的方式传唤犯罪嫌疑人到案，犯罪嫌疑人到案后如实交代了自己的犯罪行为”的情况。但司法实践中经口头或电话传唤到案的情形非常复杂，应具体问题具体分析，不可机械引用354号案例的裁判规则。

　　第二，经口头或电话传唤到案不完全满足“尚未受到讯问、未被采取强制措施时”的时间范围。笔者认为，“讯问时”或“采取强制措施时”不宜局限理解为某个具体的时间点，而应作为一个动态过程整体把握。《刑事诉讼法》第一百一十七条规定，对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到指定地点进行讯问。《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十四条规定，经过传唤没有正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人，可以拘传。由以上规定可以看出，口头或电话通知到案有时是讯问犯罪嫌疑人或对其采取强制措施的预备活动，实务中也经常作为一种诱捕手段来使用，某种程度上可以看作讯问或采取强制措施的开始，在这个特殊时间节点选择履行配合办案机关传唤的义务，不能当然认为犯罪嫌疑人是“自动投案”。

　　第三，经口头或电话传唤到案不足以体现投案的“自动性”和“主动性”。“能逃而不逃”不能等同于“自动投案”。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第一条规定的几种“现场等待型”投案都具备“能逃而不逃”的特点，但按照《意见》的规定，尚需附加“主动报案”“明知他人报案而现场等待”等条件才能视为“自动投案”。如果犯罪现场再无他人，犯罪嫌疑人既不报案又不逃离，只是滞留现场消极等待、照常生活，始终未主动与办案机关建立联系，除非有证据证明其在电话传唤时恰好正在准备投案途中，否则很难说这种心存侥幸、抱着“能拖一天是一天”“能不交代就不交代”，“能少交代就少交代”想法的犯罪嫌疑人是“主动”“自动”投案。

　　鉴于行为人事后表现的复杂性，需要重视对这种“消极归案”状态的考量，尤其在职务犯罪案件中更是如此。在自觉案情尚不明朗、行踪已被锁定、逃跑风险巨大的情形下，犯罪嫌疑人选择配合办案机关电话传唤，归案后在强大的侦查压力下如实供述自己的罪行，并不足以体现其投案的“自动性”和“主动性”。

　　第四，将口头或电话传唤到案认定为“自动投案”未必符合立法意图。相较德国、日本等国的立法例，我国的自首条件较宽。但构成自首至少需要在真诚悔罪或节省司法资源方面表现突出，在推动发现犯罪事实或抓捕犯罪嫌疑人方面作用明显。《解释》第一条第（一）项规定的“犯罪嫌疑人的亲友将犯罪嫌疑人送去投案”和“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案”及《意见》第一条规定的“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”等情形就具备上述典型特点。相较以上情形而言，很多“消极归案”的犯罪嫌疑人犯罪后长期逍遥法外，始终未主动启动归案行为，最后是在已经被确定为犯罪嫌疑人、被锁定位置或掌握行踪的情况下被传唤到案，此时其配合传唤的行为不足以体现其归案的诚意，对推动发现犯罪事实及抓捕犯罪嫌疑人方面也并无特别贡献，将之作为“认罪态度较好”的酌定从轻量刑情节考虑更为适宜。由于“经口头或电话传唤到案”在个案中发挥的作用各不相同，所以在“追捕、通缉过程中自动投案”不存在“举重以明轻”的问题。不将口头或电话传唤到案视为“自动投案”并不违背立法本意。事实上，办案机关在已经掌握犯罪嫌疑人犯罪事实，可以轻易将其抓捕的情况下选择电话通知其到案只是认为不需要对其强制拘传而已。如果再以此为由将犯罪嫌疑人配合传唤的行为视为“自动投案”，难免会使量刑掺假，有违公平，容易让同案其他被告人产生办案机关滥用职权，故意为犯罪嫌疑人提供投案机会的错觉。

　　也许有人会担心，不将经口头或电话传唤到案的情形视为自动投案会不会误导犯罪嫌疑人在电话传唤时选择逃跑，然后在抓捕过程中再自动投案，以获得自首机会？笔者认为，这种担心纯属过分强调逻辑推理的结果。实际上,既然犯罪嫌疑人随时有机会但却长时间既不逃跑也不自首，说明其已经过深思熟虑，如果在办案机关传唤时突然选择逃跑，绝大可能是因为其本就有逃跑打算，司法机关“打草惊蛇”或对其拘传必要性判断有误罢了。

　　基于上述分析，笔者认为，对于口头或电话传唤到案应否认定为“自动投案”的问题应分情况处理：1. 对于犯罪后主动报案或明知他人报案而在现场等待，在办案机关与其核实相关情况后同意其离开现场，之后经口头或电话传唤到案的，可视为“自动投案”；2. 对于办案机关只是怀疑犯罪嫌疑人可能涉嫌犯罪，但仅有报案、举报、控告等线索材料，尚不具备对其立案侦查或采取强制措施条件时，犯罪嫌疑人经口头或电话传唤到案接受询问时如实供述其犯罪事实的，可视为“自动投案”；3. 对于办案机关经过初查等手段已经掌握了犯罪嫌疑人的犯罪事实、证据和行踪，具备对其立案侦查或采取强制措施条件时，经口头或电话传唤到案接受讯问的，不宜视为“自动投案”。4. 其他经口头或电话传唤到案的情况能否视为“自动投案”也应根据犯罪嫌疑人的到案时间、主动性、对推动发现犯罪事实或抓捕犯罪嫌疑人方面所作的客观贡献等来综合认定。

　　为避免自首情节的滥用，同时也考虑部分基层办案单位的实际情况，笔者建议办案机关在发挥口头或电话传唤作用的同时注意规范相关流程。对口头或电话通知的时间、内容、次数、犯罪嫌疑人的反馈、犯罪嫌疑人的到案时间、到案经过等作详细记录，并严格防止泄露办案秘密。在首次接触犯罪嫌疑人或者犯罪嫌疑人到案后的首次讯问过程中严格按照规定流程进行，高度认真做好记录工作，从而有利于后续对被告人的准确量刑。