文/刘合臻

　　江苏省海安市人民检察院

　　一、我国刑法中破坏野生动物资源犯罪的具体罪名

　　我国刑法中破坏野生动物资源犯罪的具体罪名有5个:(1)非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪；(2)非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪；（3）非法狩猎罪；（4）非法捕捞水产品罪；（5）走私珍贵动物、珍贵动物制品罪。其中，除走私珍贵动物、珍贵动物制品罪置于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，其他4个罪名均置于刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中。这5个罪名的犯罪主体既可以是自然人也可是单位，主观方面都要求必须是故意犯罪。除非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪外，刑法均设置了多个法定刑幅度，并以情节一般、情节严重、情节特别严重等作为量刑的依据。为规范本类犯罪的司法认定，2000年最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《野生动物解释》）、2014年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《走私解释》）、2016年最高人民法院《关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(二)》，分别对本类犯罪的定罪与量刑作了明确具体的规定，在解释的附表中按照涉案数量确定了情节严重、情节特别严重的数量认定标准。

　　二、破坏野生动物资源犯罪法律适用中的问题

　　（一）所保护的对象范围和所打击的行为类型不全面

　　破坏野生动物资源犯罪的犯罪对象包括三类：（1）珍贵、濒危野生动物；（2）珍贵、濒危野生动物制品；（3）一般野生动物，主要是指被列入《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》的“三有动物”，常见的如壁虎、蟾蜍、刺猬等。据了解，我国现有国家一级保护陆生野生动物98种、国家二级保护陆生野生动物308种，“三有”陆生野生动物1591种。根据法律规定，私自捕捉“三有动物”20只（条）以上就可以构成非法狩猎罪。但是，包括蝙蝠、鼠类、蜥蜴等在内的约1000种陆生脊椎野生动物，未被列入野生动物保护管理范围，其中有许多传播疫病高风险物种。野生动物是一些病毒的携带者和传染源，“野味产业”对公共卫生安全构成重大隐患，增加了疫情风险。《野生动物保护法》旨在保护野生动物，而非公共安全和卫生防疫，所以禁食本身并非其关注的重点。然而现实中，滥食野生动物的现象大量存在，这类行为既不属于猎捕、杀害行为，又不属于非法收购、运输、出售、走私行为，因而不能适用刑法关于破坏野生动物资源犯罪的规定，司法机关基于“法无明文规定不为罪”的理念而不予处罚。但很多情况下，食用野生动物恰恰是猎捕、杀害、非法收购、运输、出售、走私野生动物行为的利益驱动和目的所在。“没有食用就没有杀害”，如果不通过法律手段禁止滥食野生动物、降低市场需求，那么相关供给就仍然会持续甚至旺盛下去，对破坏野生动物资源犯罪的彻底打击和根治也就无从谈起。

　　（二）定罪量刑所依据的野生动物数量标准不够科学

　　由于非法猎捕的野生动物属于不可在市场上流通的违禁品，故刑法、司法解释无法对其价值作出数额规定，仅能根据数量标准及其他犯罪情节进行定罪量刑。根据《野生动物解释》及其附表的规定，对非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物的案件按照“情节严重”量刑时，一般以野生动物的数量为标准。如果同时涉及多个种类的珍贵、濒危野生动物，则其中两种以上分别达到附表所列“情节严重”数量标准一半以上的，属于“情节严重”。上述认定标准看似合理，实践运用中却存在缺陷，即如果同时涉及数种野生动物但没有任何两种数量达到“情节严重”数量标准一半以上，就不属于“情节严重”。例如，就穿山甲、猕猴、豺、黑熊4种国家二级保护动物而言，“情节严重”的数量标准分别为8只、6只、4只、3只。如果行为人非法猎捕豺2只、黑熊2只，属于“情节严重”。但是，如果行为人非法猎捕上述四种动物分别为3只、2只、2只、1只，虽然总数上较前者多了4只，但却不能认定为“情节严重”，不构成犯罪，这显然是不合理的。

　　（三）实践中非法捕捞水产品罪的适用率偏低

　　据统计，截至2019年，我国共有水生生物2万多种，我国分布的4000余种脊椎动物中有超过70%为水生野生动物，其中不乏大鲵、中华鲟、长江江豚等大量珍稀特有物种。然而，现实中水生野生动物得到的刑事司法保护力度与其地位和数量却并不相称。虽然我国刑法设立了非法捕捞水产品罪以保护水生动植物，但事实上，该罪名自设立以来曾有相当长一段时间基本处于休眠状态，司法实践中追究刑事责任的案例极为少见，几乎成为“僵尸条款”。究其原因，一是由于非法捕捞水产品罪属于典型的行政犯，然而我国关于水产管理的相关国家法律法规基本上没有关于“水产品”的定义表述，对于水生野生动物的具体内涵与外延也并未形成明确的规范；二是对非法捕捞水产品哪些情形属于“情节严重”缺乏明确规定，导致入罪标准较为模糊，司法机关无所适从。直至2008年，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第六十三条才规定了非法捕捞水产品罪的立案追诉标准。根据该追诉标准，如果是在禁渔期和禁渔区以外的内陆水域，使用禁用工具或方法非法捕捞水产品500公斤以上或者价值5000元以上才能立案，追诉门槛较高，导致适用率偏低。此外，由于目前我国只对大江大河等重要水域实施禁渔制度，这就导致发生在众多支流水系的非法捕捞行为因为达不到案值而无法被立案追究刑事责任，只能以行政处罚结案，造成非法捕捞水产品罪适用范围偏窄，一定程度上影响了对该类行为的打击力度。

　　（四）刑罚轻重失调不利于打击此类犯罪

　　破坏野生动物资源犯罪的源头在于非法猎捕、杀害、收购、运输、出售行为，走私行为一般仅是后续行为。而根据刑法规定，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物和非法收购、运输、出售、珍贵、濒危野生动物及其制品情节严重的，最高刑可处十年以上有期徒刑；走私珍贵动物、珍贵动物制品情节严重的，最高可处无期徒刑。其二者法定刑相差甚远，故有轻罪重罚之嫌。非法狩猎案件中，多数为有预谋有组织的数人共同犯罪，存在事先约定和犯罪分工，例如在其中运输野生动物者也可构成非法狩猎罪。根据刑法规定，非法狩猎陆生野生动物20只以上即可构成非法狩猎罪，但最高只能处三年以下有期徒刑。对于事先没有参与预谋，事后明知属于非法猎捕所得而参与运输的，则构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。根据2015年最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》，收购非法狩猎的野生动物达到50只以上的，可以构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，情节严重的处三年以上七年以下有期徒刑。现实中，非法狩猎案件所涉及的野生动物往往数以百计，如此一来就导致一种怪现象，即对有预谋的参与非法狩猎行为的刑事处罚力度，反而可能会低于无预谋的掩饰、隐瞒犯罪所得行为，故有重罪轻罚之嫌。

　　三、完善破坏野生动物资源犯罪的法律适用

　　（一）增设新罪名，将滥食野生动物的行为纳入刑法打击范围

　　法益保护主义认为，刑法的目的或任务就是保障法益，刑法在法律体系中主要处于保障法的地位。2020年2月24日，十三届全国人大常委会第六次会议表决通过了《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》。之所以作出该决定，主要是由于现实中我国部分地区居民将野生动物视为山珍海味，滥食未经检疫检验的野生动物，易使野生动物病菌病毒传导至人类，进而增加暴发传染病的风险。对此，若仅靠没收、处罚等行政措施恐怕不能奏效，则可以考虑运用刑事处罚，以遏制住这一野蛮不良的风气和习惯。因此，建议在扩大“三有动物”的名录范围的基础上，于刑法中增设“滥食野生动物罪”、“引诱、教唆他人食用珍贵、濒危野生动物罪”，以严密刑事法网。增设新罪名表面上看可能过于激进，然而犯罪化并不必然违反刑法谦抑主义，否则近代以来刑法发展的一般历史就应当被否定。我们应当在社会转型的时代背景下，在维护社会公共卫生安全的现实法治需要中，辩证看待刑法谦抑性与进取性的关系，在其他部门法不能有效保护相应法益时，需要刑法基于不得已的品格介入相关领域，在控制社会风险、维护社会安定上有所担当。

　　（二）定罪门槛实行数量标准与比例标准并用，确保罪责刑相适应

　　从司法实践看，多数情形下涉案野生动物的种类繁多，如果仅仅依据野生动物的绝对数量进行定罪量刑，容易导致法律适用在实质上的不公，因此需要调整完善既有标准，增强定罪量刑的科学性。具体而言，在涉案野生动物的绝对数量未达到“情节严重”标准时，应当继续采取比例标准进行二次测算，即以涉案的各种野生动物的实际数量除以其“情节严重”的数量标准，将所得出的比值逐个相加，如果最终数字大于1，那么应认定为“情节严重”。仍然以前文所述为例，非法猎捕穿山甲、猕猴、豺、黑熊4种野生动物“情节严重”的数量标准分别为8只、6只、4只、3只。如果行为人非法猎捕上述四种动物分别为3只、2只、2只、1只，与“情节严重”数量标准之比值分别为3/8、1/3、1/2、1/3，全部相加为37/24，数字大于1，因此应当被认定为“情节严重”。这样认定既综合考虑了破坏野生动物资源犯罪的社会危害程度，又避免了刑事处罚上的缺漏与不公，有利于贯彻罪责刑相适应原则。

　　（三）增设破坏野生动物资源犯罪的行为犯，将法益保护前置化

　　刑法不仅保护已经受到侵害的法益，而且保护处在危险中的法益，这已是理论上的常识。法益保护前置化意味着刑法对危害的防治从事后走向事前，提早刑法的介入时间。针对实践中破坏野生动物资源犯罪成本较低、久禁不绝，尤其是非法捕捞水产品罪追诉门槛较高、适用范围较窄的问题，一是可以通过修改构成要件要素将实害犯变为危险犯、将结果犯变为行为犯，将危害结果作为加重情节进行处罚，二是通过设置新罪名将预备行为实行行为，从传统的罪后矫正转为事前预防。与结果犯明显不同的是，行为犯只需特定行为方式出现，不必有任何结果的发生，构成要件即已该当，犯罪构成既遂，在刑法理论上被形象地描述为“构成要件的缩水”。行为犯场合，刑法上因果关系的认定成为不必要条件；在犯罪认定上，国家证明犯罪的责任大大减轻，公诉机关只需要证明行为人实施了构成要件的行为，即可认定犯罪既遂，使得处罚更加便宜，有利于实现对破坏野生动物资源犯罪的强力打击。

　　（四）协调上下游犯罪刑罚体系，注重运用非刑罚措施

　　根据刑法规定，非法狩猎罪和非法捕捞水产品罪最高均只能处三年以下有期徒刑，这与其下游犯罪尤其是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的量刑幅度不相适应。考虑到掩饰、隐瞒犯罪所得罪作为加入犯，入罪门槛本来就已经高于上游犯罪，因此在刑罚适用上更加应当注意与上游犯罪的协调，不能轻罪重罚或者重罪轻罚。因此，建议对于非法狩猎罪和非法捕捞水产品罪升格法定刑，增加一档即“情节特别严重的，处三年至七年有期徒刑，并处罚金”，并对“情节特别严重”的具体情形加以明确，从而与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的量刑幅度相协调。此外，还可以考虑大幅提高这两个罪名的罚金数额，发挥资格刑的犯罪再预防作用，增加恢复性非刑罚措施如责令犯罪分子以劳役代偿、进行增殖放养、建造人工鱼礁等，以达标本兼治之功效。这样既可以完善刑罚结构，又可以为野生动物资源的生态修复提供资金保障，充分发挥财产刑惩治贪利性犯罪的功效。此外，司法实践中，在破坏野生动物资源犯罪行为人不能到案的情况下，相关的掩饰、隐瞒犯罪所得罪案件的证据经常会出现问题。因此，司法实践中对此类上下游犯罪案件尽可能要并案处理、同步审查，以确保案件公正办理。