莎士比亚的《威尼斯商人》是我们耳熟能详的作品。这部经典戏剧中的“借债还肉”,在今天看来显然是荒唐的,但在莎士比亚生活的17世纪,却合情合理合法。“契约就是法律”,“双方当事人明示的协议胜过法律”,这些著名的法律谚语,就是契约自由的例证。
以契约神圣为基础的罗马、日耳契约法深刻影响了英国契约法,1756年英国法学家布拉克斯顿在《英国法注释》中说契约是“按照充分的对价去做或不去做某种特殊事情的协议”。1804年拿破仑下令施行的法国民法典第一百零一条规定“契约是一种合意,依此合意,一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为、不作为债务”。第一千一百三十四条规定“依法规定成立的契约,在缔结契约当事人间具有相当于法律的效力”。
1875年英国著名法官约翰·杰西尔爵士指出:“如果公共秩序有什么更需要做的事,那就是有充分理解力的成年人,在缔结契约上应当享有最大限度的自由,他们自由与自愿缔结的契约应当被看作是神圣的,并且应当由法院来执行。”古典的合同法理论认为,“契约即公正”,合同自由可以自然导致合同正义,人们只要按照自己的意愿自主进行交换,这种关系对于双方就是公正的,对于社会也是有利的。
平等原则是民法的首要原则,社会成员只有在平等的基础上形成的社会关系,才为民事关系。商品经济是“天生的平等派”,赋予主体平等的地位,是民法特有的调整方法,离开平等就没有民事关系,也就没有民法。
但是,由于社会经济的发展,水、电、煤气的供应契约,车、船、飞机的旅行契约,均出现了标准式契约,一些垄断组织往往单方面制定免责条款,标准式契约的出现使得契约自由受到限制。同时,市场经济瞬息万变,使得在某些情况下,不可能按常规履行契约,于是在英国现代契约法中出现了契约效力阻碍论,使契约神圣原则受到限制。契约阻碍始于1903年里克尔诉亨利一案的判决,1948年契约阻碍法对此再次加以确认。如此一来,契约神圣原则事实上已经被放弃。同时,诚实信用原则和不可抗力条款成为契约效力的一般原则,发挥着指导和补充契约履行的功能。
现代合同法的理论与实践证明,合同自由并不能当然实现社会正义,在强调合同自由时,还必须强调合同实质正义,维护合同实质正义与合同自由是紧密联系、相辅相成的。
合同自由赋予交易双方以广泛的行为自由,而合同实质正义则要求赋予法官一定的自由裁定权,根据合同关系的实体情况,衡量当事人之间的利益,保护弱者,维护当事人之间的平等地位和合同内容的公正。现代契约关系的复杂,要求法官更加强调诚信原则,要求合同当事人应该诚心诚意,共同实现契约内容和预定目标,使契约的实现不仅合法而且合理,对霸王合同、生死合同说“不”。
我国首部民事基本法《中华人民共和国民法总则》第六条规定“民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务”,确立了平等原则;第七条规定“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺”,确立了诚信原则;第八条“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗”,确立了公序良俗原则。民事主体自愿实施的合同行为必须符合法律规定,才能发生预期的法律后果,《威尼斯商人》中“借债还肉”类的不良合同自然行不通,夏洛克这样的商人从此一去不复返,只给我们留下一个一窥远去时代法治风景的背影。
当然,合同自由原则是我国民法与合同法的基本原则。如果不违反法律规定,“周瑜打黄盖,一个愿打,一个愿挨”,自然是合法有效的民事行为。因此,在不违背法律规定情况下,仍然是契约自由,约定优先。