文/朱迪
上海市杨浦区人民法院商事审判庭
股权代持相关纠纷是司法审判的难点，其中的权利义务关系和利益平衡问题比较复杂。公司法司法解释三第25条规定名义股东擅自转让股权后，实际出资人可依据受让人不构成善意取得、股权转让行为无效来主张返还股权；名义股东造成实际出资人损失的，实际出资人可要求名义股东赔偿损失。但实践中关于实际出资人救济仍显混乱。
一、实际出资人司法救济的具体问题的厘清
（一）股权转让合同无效和股权转让行为无效的区分
根据民法总则第157条和合同法第58条，确认股权转让合同无效和确认股权转让行为无效均能达到受让人返还股权的效果。但二者依据的法律规定不同，举证义务亦有所区别。名义股东擅自转让代持股权为无权处分行为，而无权处分行为并不影响无权处分合同本身的效力。故在确认股权转让合同无效之诉中，只有在实际出资人提供了充分证据证明名义股东与受让人存在恶意串通损害其利益时，才能否定股权转让合同的效力。受让人明知股权代持事实或股权转让价格较低均不足以证明名义股东和受让人恶意串通、损害实际出资人利益。
（二）代持股权善意取得的构成要件
参照物权法第106条，受让人是否善意取得代持股权需要考虑受让人是否善意、转让价格是否合理、代持股权是否已完成变更登记这几个因素。
在认定受让人是否善意时，通常以受让人在受让股权时是否知悉股权代持的事实为判断依据。在认定转让价格是否合理时，通常将转让价格与股权转让时的市场价值进行对比，若转让价格过低则不合理。关于变更登记，作为受让人取得权利的公示行为，法院倾向于认为登记是股权善意取得的构成要件。对此本文采纳修正意思主义观点，认为股权转让合意是股权转让的生效要件，工商登记只是对抗要件。即使受让人没有登记，由于实际出资人也没有登记，在两者均未登记且受让人为善意的情况下，根据公示公信原则，善意受让人的利益要高于实际出资人的利益，应由实际出资人承担未登记的风险。因此，登记不是代持股权善意取得的要件。
（三）诉讼中实际出资人的显名
有判决认为确认股权转让无效是股权转让行为的效力问题，而实际出资人显名是股东资格认定问题，两者系不同法律关系应另案诉讼。但两者间有牵连关系，股权转让是否无效直接影响实际出资人能否主张显名。《九民纪要》第28条虽也重申了实际出资人显名的条件，但是否可以一并审理尚未涉及。本文认为一并审理不仅可以减少当事人的诉累，而且也会使执行程序更加高效。实际上，在不涉及其他股东半数以上同意时，已有在同一案件中既确认股权转让行为无效又确认实际出资人的股东资格的判例。例如，在公司所有股东均为代同一实际出资人持股的名义股东时。因此，可以考虑将确认股权转让无效和实际出资人显名在同一个案件中一并处理。
（四）实际出资人的损失
实践中当事人常倾向于要求返还出资款，但通常难以获得支持。因为继续性合同的解除原则上没有溯及力，股权代持合同属于继续性合同，解除事由形成前双方长期持续发生的收益、费用、成本、劳务不具有可返还性，其解除应向将来发生效力，已经履行的部分不发生恢复原状的后果。所以如果实际出资人提起合同之诉，要求赔偿的应为股权价值的损失。如果实际出资人提起的是侵权之诉，根据侵权责任法的填平原则，赔偿损失应尽可能恢复到权益未被侵害之前的状态，所以应以代持股权被转让时即实际出资人的损失发生时的股权价值来计算实际出资人的损失。综上，无论实际出资人提起合同之诉还是侵权之诉，要求赔偿的均应为股权价值的损失。
（五）受让人、公司的赔偿责任
在合同之诉中，即使受让人和公司明知股权代持的事实，股权代持合同对受让人和公司也没有约束力。基于合同相对性，合同内部约定并不能对抗合同当事人之外的受让人或者公司。所以实际出资人只能通过侵权之诉主张受让人、公司的赔偿责任。目前司法实践中关于受让人、公司的赔偿责任尚未形成明确的裁判规则。
二、实际出资人救济体系混乱的原因
（一）股权代持关系中股东资格的认定
公司法司法解释三涉股权代持问题的条款主要是第24、25、26条，这些条款都没有明确认定股东资格的标准。有观点认为该司法解释第24条采纳了股东身份判断的实质标准，以实际出资为基础确认实际出资人的存在和地位。有观点认为该司法解释的规定对股东资格的认定没有一概而论，同时包含形式说和实质说，采取的是“双重标准，内外有别”的原则。司法解释第24、26条采取的是形式说观点，而第25条在名义股东处分其股权时按照无权处分规则处理，似乎转向实质说观点。司法解释第24条明确实际出资人基于合同享有收益权但并不具备股东身份，第25条推出名义股东是无权处分人，但第25条也无法推导出实际出资人为有权处分人，故名义股东和实际出资人对股权的所有均是有瑕疵的。
从文义解释角度来看，该司法解释更偏向于认为名义股东享有股东资格。第24条开头对于合同订立主体的描述中没有出现“股东”二字，只是中立地反映了订约的客观事实，使用的是“名义出资人”的表述，即没有实际出资的人被登记成了出资人。第24条紧接着指出了股权代持合同的主要内容，此时首次出现了“名义股东”称谓。名义出资人因股权代持合同对其“名义”的约定而成为了“名义股东”，这个称谓贯穿了接下来的第25、26条，而“实际出资人”在法条中始终没能被称为实践中惯称的“隐名股东”，其享有的也不是股权，而是其出资义务对应的“投资权益”。这能看出司法解释对于名义股东具有股东资格的倾向性态度。第25条提出的参照适用善意取得制度可以推得名义股东无权处分股权，但也并未肯定实际出资人具有股东资格。该条主要是从利益平衡角度出发，为了避免名义股东和受让人恶意侵害实际出资人的权益而做出了例外规定。这也不可避免地使股东资格认定问题复杂化，给实际出资人的显名等问题增加了不确定性。
（二）股权代持现象的价值判断
实践中实际出资人的利益是否值得保护、应予以多大程度的保护，对于这些问题的不同理解导致了不同倾向的裁判理念。上海二中院在《2012-2016年股权代持纠纷案件审判白皮书》中明确指出法院在掌握司法尺度时一般不鼓励股权代持行为。除保护相关主体的正当权益外，无论是立法机关还是司法机关，对股权代持问题均应谨慎抑制。另一方面，股权代持行为作为一种商行为，符合商法所倡导的私法自治原则。不能仅因隐名就对其心存偏见，当然在鼓励市场主体创新的同时要把握自由的限度。应对实际出资人给予“弱保护”，还是平衡各方的利益，这实质上是公示外观原则和私法自治原则的冲突，也是对于股权代持现象不同价值理念的冲突。
三、完善公司法司法解释三第25条的建议
前文对于公司法司法解释三第25条适用过程中的问题及原因进行了梳理和分析，要进一步完善实际出资人的救济，可从返还股权条款与赔偿损失条款的关系、受让人和公司的赔偿责任方面进行突破。
（一）明确返还股权条款与赔偿损失条款的关系
根据公司法司法解释三第25条规定了返还股权和赔偿损失两种救济，但没有明确两者的关系。有观点认为在实际出资人提起诉讼后受让人愿意返还股权的情况下，实际出资人不能主张赔偿损失。本文认为两种救济之间没有顺位关系，实际出资人可以自由选择返还股权或赔偿损失的救济方式。
首先，在实际出资人可获得返还股权的救济的情况下，若实际出资人不能要求名义股东赔偿损失而只能要求返还股权，名义股东就可以利用股权被转让时与重新受让回股权时市场价值的差值，高价卖出代持股权然后低价收回，这会助长名义股东的投机行为，损害实际出资人的利益。其次，股权转让行为无效的后果是自始无效、受让人返还股权，若实际出资人只能要求返还股权则难以要求名义股东赔偿代持股权被擅自转让期间股权价值的贬损部分。再者，实际出资人有权自行处分诉讼权利，有权根据自身情况选择确认股权转让无效还是直接要求赔偿损失。最后，目前司法实践中确认股权转让无效的结果通常仅为代持股权返还至名义股东名下，实际出资人将再次面临代持股权被转让的风险。所以，明确实际出资人有选择返还股权或赔偿损失的权利，有利于维护实际出资人的权益，打击不诚信行为。
（二）构建受让人承担赔偿责任的规则
受让人在明知或应知对方权利外观虚假时不享有信赖利益，其利益没有被保护的必要，不能主张外观主义原则的适用优先于实际出资人的利益。根据共同侵权的理论与规定，受让人明知或应知代持股权事实时仍受让代持股权的，与名义股东构成共同侵权，应当承担共同赔偿的责任。关于受让人明知或应知股权代持事实的认定，包括两种情况：一种是明知或应知名义股东没有处分权，此时受让人承担赔偿责任应无争议。另一种是明知或应知存在股权代持事实但不知名义股东转让代持股权是否获得授权，此时是否需要承担责任涉及到受让人作为交易方的注意义务。首先，受让人在知道股权存在瑕疵的情况下，基于登记的信赖利益不复存在，此时应负有谨慎核实的义务。其次，从司法价值导向的角度来看，受让人若没有谨慎核实的义务，就不会主动去核实股权代持背后的事实，即使已通过其他途径知道名义股东没有处分权也会假装不知道，这样就助长了不诚信的行为。最后，谨慎核实的义务对受让人而言并不苛刻，受让人仅需让名义股东出示授权书并向实际出资人核实即可。故受让人在没有核实的情况下受让代持股权的，也应承担赔偿责任。
（三）构建公司承担赔偿责任的规则
实际出资人与公司之间没有发生直接的法律关系。无论公司是否知悉股权代持的事实，名义股东擅自转让代持股权时，公司都没有义务告知实际出资人，也没有义务核实名义股东是否已获得实际出资人的授权。公司在股权转让后为合同双方办理工商变更登记时股权转让已经发生，也不能被认定为实施了侵权行为。但这并不意味着公司在任何情况下都不承担赔偿责任。如果其他股东过半数同意实际出资人显名，实际出资人正在办理工商变更登记，公司无故推诿办理登记并配合其他人办理变更登记导致股权被名义股东擅自转让，由于公司法规定公司有办理变更登记的义务，其不登记行为属于不作为侵权，造成实际出资人经济损失的，公司应承担赔偿责任。另一种公司承担赔偿责任的情况是公司具有共同侵权故意并实际参与了代持股权的转让，例如，公司与名义股东串通转让代持股权并从中获益（如收取部分转让款、转让款折抵对公司的债务等），此时公司与名义股东共同实施了侵权行为，应承担共同赔偿责任。
