文/史瑞
江苏省宜兴市人民检察院
随着新型冠状病毒肺炎疫情的爆发，人们关注病毒来源的同时，保护野生动物的呼声也再次高涨。拒绝食用野生动物，防止病毒传播已经成为了社会共识。“没有杀害，就没有买卖”，从源头上打击非法狩猎不仅能保护野生动物资源，而且还能保障公共卫生安全。非法狩猎罪是常见的破坏野生动物资源罪名。笔者结合多年的办案实践，对办理非法狩猎罪案件中常见若干实务问题予以归纳分析，以期对理论研究和司法实践提供一些参考。
一、非法狩猎罪共犯责任认定
非法狩猎罪的犯罪主体是一般自然人或者单位。非法狩猎罪一人可以实施，但是两人以上共同非法狩猎也比较常见，属于任意的共犯。非法狩猎共犯责任认定在司法实践中常见以下情形：
1. 不能区分非法狩猎数量的类型。此类型又分为以下两种情形：（1）完全不能区分非法狩猎数量的情形。行为人甲、乙、丙，商议共同打鸟，甲负责物色目标，乙负责用弹弓把鸟射下来，丙负责把打下来的鸟捡起收集。三人共打死20只灰斑鸠（系“三有”保护动物）。在此种情形下，甲乙丙三人狩猎的鸟的数量是完全不能进行区分的，三人共同对打死20只灰斑鸠承担法律责任。此种情形下一般不区分主从犯，甲、乙、丙三人的行为和作用作为酌定量刑情节考虑。（2）相对不能区分非法狩猎数量的情形。受侦查条件限制，不能查明谁具体狩猎的数量，致使数量不能区分。行为人甲乙丙三人商议一起打鸟，三人都使用了弹弓打鸟，打下来的鸟都收集存放在一起，后查获20只灰斑鸠，具体谁打死多少只灰斑鸠，三人讲不清楚或者三人都相互推诿，且无目击证人、监控录像等予以佐证。在此种情形下，因为不能查明三人各自对应的数量，三人共同对20只灰斑鸠承担责任，也不区分主从犯。
2. 能够区分非法狩猎数量的类型。行为人商议共同非法狩猎，且能够查明每个人非法狩猎的数量的。甲乙丙三人商议一起去打鸟，三人都使用了弹弓，一共打死20只灰斑鸠，因为存在谁打死鸟谁就自己携带或者三人能够讲清楚谁打了多少只鸟等因素，能够查明三人具体打死灰斑鸠的数量，如何认定责任，仍然区分三种情形：（1）明确三人共同打鸟，共同分配的。此种情形，三人均对打死20只灰斑鸠承担责任，具体谁打死多少只作为量刑酌定情节考虑。（2）没有明确是否要共同分配的。（3）明确谁打死的鸟就归谁的。对于后面两种情形，司法实践中存在争议，一种观点认为是“罪责自负”，因为能够区分具体的数量，则具体谁动手打死的谁承担责任。另一种观点认为是根据共犯“部分行为全部责任”的理论，三人共同对打死的鸟承担全部责任。笔者倾向于后一种观点。三人对打鸟事先有商议，一起打鸟，系共同犯罪，具体谁打了多少只，只是分工的不同，各个人对共同犯罪的结果一起承担责任。如何分配只是分赃的方式而已，不影响共同犯罪的认定。此外，基于保护野生动物资源的刑事政策考虑，严厉打击非法狩猎已经成为社会共识，后一种观点也符合相关的刑事政策。而前一种观点忽视了事先共谋这一关键情节，将共同犯罪视为了单独犯罪。
二、非法狩猎罪的主观认定
非法狩猎罪是故意犯罪，行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且行为或者放任这种结果发生。具体来讲有两种形式：（1）直接故意。行为人明知自己的行为必然或者可能会出现破坏野生动物资源的结果，并且希望这种结果发生。例如行为人射杀捕猎“三有”保护动物树麻雀。（2）间接故意。行为人明知自己的行为可能会出现破坏野生动物资源的结果，并且放任这种结果发生。例如，行为人养殖螃蟹，为防止他人偷螃蟹，在不危及公共安全的前提下，私自在自家蟹塘周围设置电网，而且行为人也知道蟹塘附近有大量的“三有”保护动物白鹭出现，可能会电死白鹭，听之任之，结果电死了白鹭。
在实践中，行为人时常辩解称：自己不知道自己捕猎的是“三有”保护动物，只知道是野生的不是家养的，认为自己不构成犯罪。笔者认为对此辩解不应当采纳。理由：（1）不知道是“三有”保护动物而去捕猎，属于刑法上法律认识上的错误，系假想的不犯罪。原则上不能因为行为人对自己行为法律性质的误解而不追究其应负的刑事责任，以防止行为人借口不知道法律而实施犯罪并逃避罪责。（2）侦查机关无法或者难以证明行为人知道或应当知道自己捕猎的是“三有”保护动物。例如网捕行为，行为人晚上布网，第二天收取时，网上已经挂满了鸟类的死体，鸟被网勾住的时候行为人就根本没有在现场，何谈收集证据证明行为人当时知道或应当知道捕猎的是“三有保护动物”？又例如夜间行猎打兔子，行为人自己开枪时都没看清楚自己射杀的是草兔、灰尾兔（均为“三有”保护动物）还是獭兔（非“三有”保护动物），又岂能让侦查机关证明其当时知道或应当知道猎杀的为“三有”保护动物。而且对野生动物进行种类鉴定，确定其是否为“三有”保护动物，需要专业知识，而普通人也不一定具备该知识。因此，笔者认为只要求证明行为人明知或者应当明知猎捕的是野生动物，而非人工饲养的动物即可，不要求证明行为人认识到野生动物的具体名称和保护级别，否则该罪名将会被虚设。
三、非法狩猎罪的行为对象
非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪分别由《刑法》第三四十一条第一款、第二款所规定，该两个罪名是典型的行政犯，同时受《野生动物保护法》所规制。《野生动物保护法》第二条的规定：本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。据此，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的行为对象是珍贵、濒危野生动物；非法狩猎罪的保护对象是有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物（即俗称的“三有”保护动物）。2000年8月1日以国家林业局令第7号发布实施的《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》(简称“三有名录”)，对此有详细的规定。
非法狩猎罪只对属于“三有名录”里的野生陆生动物予以保护，由此引发了一个在司法实践中普遍存在的难题：“去毛剥皮”野生动物如何认定非法狩猎的数量？例如，行为人在禁猎区和禁猎期内，没有使用禁用的工具和方法进行打鸟，打鸟后拔毛清洗干净放入冰柜冷冻，公安机关在其家中查获鸟类死体500只，凭外观已经无法鉴定出鸟的品种，只能依靠DNA鉴定，但是鉴定成本极高（一只鸟通过DNA做种类鉴定费用是1800元左右），提取25只死体通过DNA鉴定，花费4.5万元，鉴定出灰鹡鸰10只（属于“三有”保护动物）白鹡鸰8只（属于“三有”保护动物）、乌鸫7只（不属于“三有”保护动物，更不是珍贵、濒危野生动物）。如何对行为人定罪处罚？第一种观点：全部鉴定。把查获的500只鸟类死体全部通过DNA鉴定，这种做法最客观公正，但是费用极高。第二种观点：按比例测算。送检25只鸟，检出“三有”保护动物18只，“三有”保护动物占比为72%,测算出查获的500只鸟中“三有”保护动物为360只。但是这种做法受到质疑，抽样检测具有偶然性，此次抽样“三有”保护动物占比是72%，谁能保证下次、下下次抽样还是72%？存在确实、充分的“合理怀疑”，达不到刑事案件的“排除合理怀疑”的证明标准。第三种观点：继续从剩余的475只鸟类死体中提取少量死体送检鉴定。第一次送检25只鸟类死体中已经鉴定出“三有”保护动物18只，只要继续送检的鸟类死体能够鉴定出2只“三有”保护动物，达到20只的追诉的标准，足以证明行为人构成犯罪，将其余的不再送检，作为酌定量刑情节考虑。笔者同意第三种观点，该观点虽然不是最客观公正的，但是能够足以证明行为人构成非法狩猎罪。非法狩猎罪是轻罪，法定刑为“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”，没有刑罚升格的档次，办案不仅要追求法律效果，还要注重司法效益。全部鉴定虽最客观公正，但耗费了大量的司法资源，实际意义却不明显。当然还有人会认为可以通过公益诉讼让行为人去承担鉴定费用，但是笔者需要说明的是让行为人承担鉴定费用，无法律依据，且如果让其承担鉴定费用，应当承担多少，行为人有没有能力支付又该怎么办？因此，采用第三种折中的办法是最简便可行且相对公正的。
此外，与非法狩猎罪行为对象相关的常见问题就是“三有”保护动物的卵、蛋是否受刑法保护？例如行为人在禁猎区、禁猎期内到苍鹭（属于“三有”保护动物）的巢穴中去掏苍鹭的蛋用于食用，公安机关查获行为人捡的苍鹭蛋有一百多个，行为人是否构成非法狩猎罪？实践中有争议，第一种观点：做侦查实验。把这一百多个蛋孵出来，孵出多少只苍鹭，就定非法狩猎多少只苍鹭。第二种观点：不认为构成非法狩猎罪，毕竟鸟蛋不等于鸟，“三有”保护动物是生命活体，而“三有”保护动物的蛋是孕育着生命体，但不等于生命体本身，就好比婴儿与人的胚胎之间关系一样。第三种观点：根据《野生动物保护法》第二条第三款，本法规定的野生动物及其制品，是指野生动物的整体（含卵、蛋）、部分及其衍生物，故行为人构成非法狩猎罪，非法狩猎的数量就是鸟蛋的数量。笔者倾向于第三种观点。第一种观点司法实践中难以操作。第二种观点确有一定的合理性，但是第三种观点说服力更强，因为《野生动物保护法》将野生动物的卵、蛋作为野生动物来保护，属于法律拟制（法定拟制），是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。卵、蛋确实不是野生动物本身，也不是生命体，但是法律将其视为野生动物。类似的情形例如：携带凶器抢夺的，根据《刑法》第二百六十九条第二款的规定，以抢劫罪论处。
四、非法狩猎罪追诉标准
根据2000年11月最高人民法院出台的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎，符合三种情形之一的，属于非法狩猎“情节严重”构成非法狩猎罪。结合司法实践中遇到的问题，逐一分析：
（一）非法狩猎野生动物二十只以上的。此项规定为数额犯，非法狩猎的“三有”保护动物数量达到二十只（含本数）以上的，即构成犯罪。以数量来作为追诉标准的前提是行为人必须是在禁猎区或者禁猎期内非法狩猎。根据《野生动物保护法》第十二条的规定：对不具备划定相关自然保护区域条件的，县级以上人民政府可以采取划定禁猎（渔）区、规定禁猎（渔）期等其他形式予以保护。因此，禁猎期、禁猎区各地的规定可能存在差异。如果非法狩猎“三有”保护动物的数量不够二十只，是否构成非法狩猎罪未遂？根据数额犯的特点，如果非法狩猎的数量不够二十只，不进行刑法评价，不涉及到既遂和未遂问题，也就是不能以非法狩猎罪未遂来论处。
（二）违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的。根据《野生动物保护法》的规定，禁止使用的工具、方法包括：使用毒药、爆炸物、电击或者电子诱捕装置以及猎套、猎夹、地枪、排铳等工具进行猎捕，使用夜间照明行猎、歼灭性围猎、捣毁巢穴、火攻、烟熏、网捕等方法进行猎捕，但因科学研究确需网捕、电子诱捕的除外。其他禁止使用的猎捕工具和方法，由县级以上地方人民政府规定并公布。司法实践中，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎对非法狩猎的数量没有要求，1只即可构成犯罪。
（三）具有其他严重情节的。此项为兜底性规定，需要结合具体的情况予以把握。非法狩猎罪刑事案件在司法实务中，务必要把握好“宽严相济”的刑事政策，恪守刑罚的谦抑性，不能机械教条套用追诉标准来入罪。一般是从行为动机和危害结果两个因素来予以考虑是否要追究刑事责任。例如，甲为果农，所在地区为禁猎区，全年禁猎，甲以种植樱桃为生，种了数十多株樱桃树，为了阻止鸟类的啄食樱桃，甲迫不得已用网罩在樱桃树上保护樱桃，致使四十余只“三有”保护动物鸟被网丝给勾住死亡。此种情况下，原则上不对甲定罪处罚。理由如下：甲行为的动机是不让鸟去啄食樱桃，而非捕鸟，甲主观上为间接故意，即明知鸟可能被网勾住而死亡，仍然放任这种结果的发生，但是这里涉及到甲个人合法财产与野生动物资源两种利益平衡的问题，如果对甲定罪判刑，显得刑罚过于苛刻。所以，行为人为了正常的生产经营，迫不得已一些合法的防护措施，只要没有造成大量野生动物死亡，一般不以非法狩猎罪定罪处罚。
五、非法狩猎罪与关联犯罪的论处
（一）非法狩猎罪与非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪论处问题
部分非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物行为本质上也是非法狩猎行为，只是基于珍贵、濒危野生动物的稀缺性，在刑法上给其特殊的保护，从追诉标准和刑罚上对非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物行为给予更加严厉的打击。例如猎杀大熊猫、金丝猴。还有部分非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物行为不属于非法狩猎行为，例如网捕白鲟（国家一级保护动物）、秦岭细鳞鲑（国家二级保护动物）等野生水生，与其讲是非法狩猎，还不如讲是非法捕捞更加贴切些。“非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪之间并非并列关系。”笔者认为非法狩猎罪与非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪之间是交叉关系，一个罪名的概念的外延是另一罪名概念外延的一部分。张明楷教授认为“交叉关系则是想象竞合，而不是法条竞合。”在厘清两者的关系后，就能容易解决司法实践中遇到的两个罪数难题：
1.一次非法狩猎行为涉嫌非法狩猎罪和非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪的情形
行为人为了狩猎，在禁猎区和禁猎期内，使用禁止使用的网捕方法，第一天白天在树林里设网，第二天收取时，捕获大山雀6只（“三有”保护动物）、血雉5只（国家二级保护动物,捕猎4只为“情节严重”）。其行为同时构成非法狩猎罪和非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪，如何论处？第一种观点：非法狩猎罪和非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪数罪并罚。因为行为人的行为同时符合两个罪名的构成要件。第二种观点：按照重罪非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪定罪处罚。因为行为人一个行为触犯了两个罪名，是想象竞合关系，择一重罪处罚。笔者同意第二种观点，理由如下：非法狩猎者在为狩猎而架设网具或投洒毒药时，其对于狩猎的对象即要猎捕的野生动物的种类，并无十分明确和严格的选择，对其来说是有啥捕啥，能捕则捕，对到底能捕猎到何种动物，自己只能在收取的时候才能知道。换句话说，行为人对猎捕对象是“三有”保护动物还是珍贵、濒危野生动物，在架设网时是不知晓的。因此，按照想象竞合关系，以重罪论处具有合理性。但是，笔者需要强调的是必须要对“次”的把握应当要谨慎，应当从时间上的持续性和行为地域的关联性来判断是否为“一次”。
2.两次以上（含两次）非法狩猎行为涉嫌非法狩猎罪和非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪的情形
行为人在禁猎区和禁猎期内，采用禁止使用的夜间照明方法行猎，第一天夜里打到大山雀（“三有”保护动物）10只，第二天夜里打到血雉（国家二级保护动物）5只，第三天夜里打到大山雀2只、血雉4只，如何定罪处罚？笔者认为在此种情形下，每次都应当单独进行评价，因为每次的行为都是独立的，相互之间没有关联，构成数罪就应当数罪并罚。具体为：第一天夜里的行为应当认定为非法狩猎罪；第二天夜里的行为应当认定为非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪；第三天夜里的行为系“一次”行为，应当认定为非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪（因该次存在想象竞合，以重罪论处）。且因行为人非法捕猎、杀害血雉累计达到9只（捕猎血雉6只为“情节特别严重”），行为人构成非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物罪，法定刑为处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。综上，行为人的行为应当认定为非法狩猎罪和非法猎捕、杀害濒危野生动物罪，数罪并罚。
（二）非法狩猎罪与非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪论处问题
非法狩猎罪本与非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪无关联，但是司法实践中，在查获非法狩猎的同时，时常发现行为人还有制造、储存枪支、弹药、爆炸物等行为。例如，甲为非法狩猎，制造了火枪和黑火药，然后在禁猎区和禁猎期内，在火枪内装填黑火药和铁砂打鸟，后被公安机关查获鸟类死体22只、火枪2把、黑火药5千克。经鉴定，22只鸟均为“三有”保护动物，火枪为非军用枪支，黑火药为爆炸物。如何定罪处罚？笔者认为非法狩猎罪与非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪不存在法律上的牵连关系，应当数罪并罚。此外，2009年修改后的《非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，或者因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。具有前款情形，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。因为非法狩猎不属于正常生产、生活所需，故为非法狩猎而制造爆炸物的，不适用该条款从轻处罚。因此，甲的行为应认定为非法狩猎罪和非法制造枪支、爆炸物罪，数罪并罚，其中非法制造枪支、爆炸物罪的法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
（三）非法狩猎罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪论处问题
行为人通过毒药捕猎的方式，将毒死的猎物出售给他人，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，如何定罪论处？例如，在农村地区，行为人于禁猎区、禁猎期内，为了防止鸟类、鼠类啃食小麦种子，用农药呋喃丹（又名克百威）浸泡小麦种子进行播种，大量鸟类在啄食小麦种子立即死亡。行为人在自家小麦地里捡获鸟类死体800只，不敢食用，遂以每只2元的价格全部销售给外地的餐馆得款1600元，后公安机关在餐馆中查获冷冻在冰柜里的鸟类死体300余只（部分已经被餐馆做菜被顾客吃掉了）。经鉴定查获的鸟类死体中检测出严重出超过标准限量的呋喃丹且足以危害人体健康，该300余只鸟均为“三有”保护动物树麻雀、山麻雀。如何定罪？存在两种分歧。第一种意见：非法狩猎罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪数罪并罚。理由是毒鸟和卖鸟是两个独立的行为，不是一个行为触犯数罪，应当数罪并罚。第二种意见：非法狩猎罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪择一重罪处罚。理由是所卖的鸟来自于毒死的鸟，存在密切牵连关系，故择一重罪处罚。笔者同意第二种观点：根据《食品安全法》的规定，食品指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。用鸟来做菜，鸟就属于食品。行为人尽管毒鸟的最初目的不是卖鸟，但是卖鸟是毒鸟行为的后续，没有毒死的鸟，何谈卖毒死的鸟？因此，两个独立行为之间存在牵连关系，属于牵连犯，应当择一重罪论处。
（四）非法狩猎罪与其他罪名论处问题
1. 使用爆炸、投毒、设置电网等危险方法破坏野生动物资源，构成非法狩猎罪，同时构成放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
2．构成非法狩猎罪又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
3．构成非法狩猎罪，同时伪造、变造、买卖国家机关颁发的特许猎捕证、狩猎证等公文、证件构成伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪，司法解释没有明确的规定，笔者认为应当按照牵连犯择一重罪处罚。
