文/程玲
江苏省丹阳市人民法院
新冠肺炎疫情防控期间，疫情相关的法律问题引发热议，关于疫情是否构成不可抗力更是众说纷纭，争议不断。毋庸讳言，待新冠肺炎疫情过去，司法实践中势必涌入大量新冠肺炎疫情相关的新类型案件。
为促进新冠肺炎疫情防控工作依法有序开展，全国人大常委会法制工作委员会相关负责人，2月10日就疫情防控中社会普遍关心的法律问题进行了解答。当记者问及“近期不少企业反映，受此次疫情影响，很多合同规定的义务不能正常履行，请问法律对此有什么针对性的规定”时，臧铁伟答：“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。［1］很多观点也就简单直观地解读为新冠肺炎疫情及政府防控措施应当属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。有鉴于此，笔者试从几个方面针对司法审判语境下的不可抗力问题进行探讨。
一、政府行为是否属于不可抗力？
案例一：湖北省高级人民法院（2016）鄂民终870号民事判决书。
一审法院认为：……政府主导的土地征收是否属于不可抗力当前未有明确法律规定，或学理上统一而确定见解。但是，就本案而言，……在《协议书》签订后政府对包含建阳村在内11村1场土地进行征收，完全超出了双方的预见，也不能避免或克服。土地征收的客观情况属于不可抗力，其直接导致双方此前签订的《协议书》的合同目的无法实现。
二审法院认为，关于政府征收土地的行政行为是否属于不可抗力，当前法律、法规中并没有明确规定，法理中也未见一致的认定意见。但该征收土地行为的行为后果确实且已经导致建阳村委会、建阳商贸公司和美好置业公司签订《协议书》之合同无法继续履行，而该阻却合同履行的原因不可归责于合同当事人，事前无法预知，事后也不能避免，且当事人对因此造成合同义务不能履行的法律后果亦不存在过错，一审判决据此确认政府征收土地行为为不可抗力，并无不当……
案例二：辽宁省高级人民法院（2016）辽民初68号民事判决书。
本院认为， ……关于邢雪森、姜辉燕是否因不可抗力免除其回购股权义务问题。被告邢雪森、姜辉燕认为，证监会的停审是导致雪龙公司没有在2014年12月31日前完成上市的原因，这属于2010年7月8日补充协议约定的不可抗力中的政府行为，其回购上海秉原旭持有雪龙公司股份的责任应免除。
对此，虽然在双方签订的投资合作协议及补充协议中约定，如果发生自然灾害以及其他不能预见并且对其发生和后果不能防止和避免的不可抗力事件（含政府行为），致使协议不能履行、不能按约定履行或使协议的目的无法实现的，则本协议各方可以暂缓或终止履行本协议，各方相互之间不承担责任。但是法律规定的不可抗力是指不能预见、不能避免、并且不能克服的客观情况。本案证监会是否审批雪龙公司上市，本案双方当事人已经预见，并对不能上市的后果进行了约定，证监会的审查行为并不属于不可抗力。因此，邢雪森、姜辉燕关于因不可抗力免除其回购股权义务的抗辩主张不能成立，本院不予支持。……
结合上述案例以及不可抗力的相关规定，笔者认为，无论新冠肺炎疫情还是政府的行政行为，判定其是否属于法律意义上的不可抗力，应遵循这样的逻辑：
第一，是否存在了新冠肺炎疫情事件或政府的行政行为的客观情况？
第二，该客观情况的后果是否导致了合同不能履行？
第三，该客观情况对于合同当事人来说，是不是不能预见、不能避免并不能克服？
第四，如果前面三项的答案均为肯定，则属于法律意义上的不可抗力。
案例一中前面三项均符合，故政府征收土地的行政行为属于不可抗力。而在案例二中存在着政府行为这一客观情况，虽然政府行为亦导致了合同不能履行，合同目的不能实现，但是该政府行为的客观情况对于合同当事人来说，已经可以预见了，故而不属于不可抗力。
二、台风是否属于不可抗力？
案例三：广东省珠海市中级人民法院（2019）粤04民终176号民事判决书。
一审法院认为，…… （一）因不可抗力应扣除的天数。如已经生效的珠海市中级人民法院（2018）粤04民终1824号案件审理认定的因台风等天气影响构成“不可抗力”的天数情况，2016年10月20日受台风“海马”影响及2016年8月1日受台风“妮妲”影响，达到了停工的条件，其他时间并未达到停工程度，应扣除天数2天……
二审法院认为， ……扣除不可抗力2天后应为140天……
判定本案中台风是否属于不可抗力，亦遵循了如下逻辑：
第一，存在了台风天气的客观情况；
第二，该客观情况（台风“海马”和台风“妮妲”）的后果导致了合同不能履行，即在该案件中合同当事人达到了停工的条件；
第三，该客观情况（台风“海马”和台风“妮妲”）对于合同当事人来说，在2016年10月20日和2016年8月1日这两天不能预见、不能避免并不能克服；
第四，台风在2016年10月20日和2016年8月1日属于不可抗力。
那么，2016年10月20日及2016年8月1日以外的时间呢？
因为未达到停工程度，台风的客观情况并未导致合同不能履行，进而可知，对于合同当事人来说，台风的客观情况不属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。
三、“非典”是否属于不可抗力？
案例四：辽宁省高级人民法院（2013）辽审二民抗字第14号民事判决书。
大连市中级人民法院（2011）大审民终再字第51号民事判决查明的事实与该院（2005）大民房终字第83号民事判决查明的事实一致……该院（2011）大审民终再字第51号民事判决认为，关于不可抗力问题。正典公司虽然在诉讼中主张过“因非典的不可抗力而要求终止合同”，但原审判决对此并没有予以认定。……原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持……
辽宁省人民检察院抗诉认为，……关于非典是否构成不可抗力的问题。抗诉机关认为《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中已经明确“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和一百一十八条的规定妥善处理”。所以本案因有关部门防治非典疫情采取行政措施导致正典公司无法正常经营，应当认定为不可抗力的范畴……
本院审理查明，本院除对大连市中级人民法院（2005）大民房终字第83号民事判决所认定的“2003年5月末，正典公司因非典停止经营”一节事实不予确认外，对该判决所认定的其它事实均予以确认。
本院认为，……关于鹏程公司与正典公司之间合同的解除是否系不可抗力的原因所致问题……由此可见，因“非典”疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知，只是对正典公司的部分经营活动造成影响，尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同“直接”或“根本”不能履行，本案的案情不符合《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中所指出的“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷”的情形，故本案不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致……
2003年发生了“非典”疫情。时至今日，《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》虽已被废止，但并不影响该份裁判文书的参考价值及借鉴意义。
案例四亦可遵循上述逻辑进行判定。本案中存在了“非典”的客观情况，亦即“非典”疫情这个客观情况发生了，但是，该客观情况“非典”的后果并未导致合同不能履行，那么，对于合同当事人来说，就不属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。
“非典”疫情被认定为不可抗力的案例亦不少，本文在此不再赘述了。
四、新冠肺炎疫情下的不可抗力问题
“审判神话”系日本学者棚濑孝雄阐述的公众心目中的司法模式：一般人关于法院活动几乎没有正确的认识，认为审判不过是忠实地把法律适用于事实这样一种忽视审判自身创造法律作用的“法律适用模式”。
现实中，公众对于司法的期待与实践有所出入，甚至部分公众心目中的司法模式近乎“神话”。但是，法律、法学本就不同于哲学、艺术、文学等，当然不能仅仅从字面意思去理解，理应结合理论和实践从法律规定和适用角度去思考和探讨。为公众和法律人耳熟能详的不可抗力，一般包括自然灾害，如台风、地震、洪水、冰雹等；政府行为，如征收、征用等；社会异常事件，如罢工、骚乱等……
不可抗力相关的法律规定可以参见下表：
研读上述法律规定，不难得出定论，法律上的不可抗力，客观情况、不能预见、不能避免、不能克服四个要件，缺一不可。
法律必须随着环境之更易而变化，并在变化中求其生长，否则必不免陷于僵化，不能适用社会的需要。新冠肺炎疫情发展至今，全国各地纷纷启动了重大突发公共卫生事件一级响应。再次研读全国人大常委会法制工作委员会相关室负责人的回答，臧铁伟自始至终给新冠肺炎疫情下的定义是“这一突发公共卫生事件”，而非法律层面的不可抗力。
笔者认为，全国人大常委会法制工作委员会相关室负责人臧铁伟对于新冠肺炎疫情的回答，分了三个层次：首先，新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件和政府采取了防控措施是客观情况；其次，应该客观情况导致合同当事人不能履行合同，对于该合同当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况；最后，对于因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
如果真要对该回答“吹毛求疵”“鸡蛋里面挑骨头”，不妨再加上《合同法》第118条。实践中，或有为数不少的当事人因不可抗力不能履行合同，却未能及时通知对方并在合理期间内提供证明。
如果我们脱离具体环境和案情，而将新冠肺炎疫情在法律上孤立定性为属于不可抗力或不属于不可抗力，至少是不够严谨的。
综上所述，新冠肺炎疫情下，当客观情况这一要件满足后，对于不同的空间、时间抑或不同类型的合同纠纷当事人来说，是否属于不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力，答案已毋庸讳言。
法律有局限性，难免存在滞后、漏洞及模糊地带，法律的属性也决定其不能调整所有的社会关系，然公众的诉讼愿景是法律“包治百病”，期待任何案件进入司法程序都能“法网恢恢，疏而不漏”。回归司法权本质，其主要功能是解决纠纷，解决进入到了司法程序的法律纠纷，而非一切纠纷。裁决纠纷应当“以事实为依据，以法律为准绳”，由理论到司法实践再自然回归法律法规的本质，以维护法律的尊严和价值。
