文/沈晓明 陈颖

　　江苏省宿迁市人民检察院

　　基本案情

　　2016年以来，被告人靳某某，为谋取非法利益，在某地某KTV任经理期间，纠集梁某、沈某等8名女性未成年人在KTV从事陪客人唱歌、喝酒等有偿陪侍活动，持续时间近两年。期间，靳某某使用感情笼络、殴打、辱骂、威胁等手段管理、控制上述人员。

　　分歧意见

　　组织未成年人从事有偿陪侍现象时有发生，但实践中多数不处罚或治安处罚。本案中，公安机关以强迫劳动罪立案侦查，检察机关以组织未成年人进行违反治安管理活动罪提起公诉，在案件审理过程中关于靳某某的行为如何定性，存在不同意见。

　　第一种意见认为，在娱乐场所从事有偿陪侍不属于《治安管理处罚法》四类行政违法行为，也没有明确的法律条文予以规定，根据罪刑法定原则，靳某某组织未成年人进行有偿陪侍不应定罪处罚。

　　第二种意见认为，通过暴力、胁迫或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的构成强迫劳动罪。靳某某通过暴力、胁迫手段强迫他人在KTV从事有偿陪侍，获取非法利益，应构成强迫劳动罪。

　　第三种意见认为，靳某某随意殴打他人，情节恶劣，构成寻衅滋事罪。

　　第四种意见认为，违反规定在娱乐场提供或从事有偿陪侍属于违反治安管理的行为，组织未成年人在娱乐场所从事有偿陪侍，属于组织未成年人进行违反治安管理活动罪中与盗窃、诈骗、抢夺等同质的违反治安管理活动的范畴。靳某某明知被害人系不满十八周岁的未成年人，仍通过各种手段组织8名未成年人在KTV从事有偿陪侍活动，应当以组织未成年人进行违法治安管理活动罪追究刑事责任。其采取殴打、限制人身自由等行为属于同一组织行为，如果尚不构成犯罪，可按组织未成年人进行违反治安管理活动罪处理；如果已构成犯罪，则应当按照想象竞合犯，从一重罪处断。本案中，靳某某组织未成年人的行为尚不构成非法拘禁罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪，因此，应当以组织未成年人进行违法治安管理活动罪定罪处罚。

　　笔者意见

　　笔者同意最后一种意见，具体分析如下：

　　1.组织未成年人在KTV从事有偿陪侍的行为具有严重的社会危害性和刑事违法性，应当进行刑罚处罚。组织者利用未成年人生理、心理上不成熟的弱点，将其组织起来在娱乐场所从事有偿陪侍，谋取非法利益，严重危害社会治安管理秩序，不仅扰乱了社会治安秩序，更重要的是剥夺了未成年人的受教育权和健康权，影响未成年人的身心健康，使未成年人陷入不良的社会环境，以致其正常社会化进程中断，容易走上违法犯罪道路，具有严重的社会危害性。实践中，公安机关查处之后大多进行治安处罚，这种惩罚力度与其社会危害性明显不相适应，很难有效震慑犯罪。不管是《娱乐场所管理条例》还是刑法对组织未成年人在KTV从事有偿陪侍的行为都有相应的规制，并不排斥追究刑事责任，具有刑事违法性。

　　2.在娱乐场所提供或从事有偿陪侍属于违法治安管理活动行为。组织未成年人在娱乐场所从事有偿陪侍属于组织未成年人进行违反治安管理活动罪中“违反治安管理活动”的范畴。刑法第二百六十二条之二规定，本罪中的“违反治安管理活动”是指盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索四种“违法治安管理活动”情形以及等外探索空间。可见该罪评价的是被组织者所从事行为的行政违法性。虽然《治安管理法》并未明确在娱乐场所有偿陪侍的行为的行政违法性，但与违法行为同质的行为也属于“违法治安管理活动”的行为。《娱乐场所管理条例》第十四条规定，娱乐场所及从业人员不得提供或者从事以营利为目的陪侍以及实施贩毒、赌博等违法犯罪活动；违反上述规定的，由公安机关没收违法所得、责令停业整改。该规定将娱乐场所有偿陪侍的行为与贩卖吸食毒品、卖淫嫖娼、赌博等行为同列，可见在娱乐场所有偿陪侍行为，破坏了娱乐场所治安管理秩序，可以认定为刑法第二百六十二条之二规定的违反治安管理活动行为。

　　3.被告人靳某某对从事有偿陪侍的未成年人存在组织的实行行为。本罪的组织行为是单独构成犯罪的一种实行行为。在司法实践中，通常表现为行为人实施了组织、策划和指挥未成人进行违反治安管理活动的行为。所谓组织是指利用招募、雇佣、强迫、引诱等手段，将未成年人纠集成一个较为固定的团伙；所谓策划，是指为未成年人进行违反治安管理活动的行为制订计划，筹谋布置的行为；所谓指挥，是指在实施组织未成年人进行违反治安管理活动的行为中起领导、核心作用，如分配任务、决定行动等。实践过程中，组织、领导、指挥、策划行为的表现形式多种多样，组织者可以通过暴力、胁迫的强迫手段，也可以通过招募、雇佣、引诱、容留等非强制手段，这都不影响组织行为的实行性。被告人靳某某以自愿应聘、其他人员介绍等方式招募8名未成年人，并采取殴打、胁迫、限制人身自由、辱骂等强迫手段及感情笼络的非强制手段，将该8名未成年人纠集在一起进行有偿陪侍，通过统一上下班、严格请假、开会布置任务、限定陪侍项目及违规予以处罚等制度进行管理、控制，应认定被告人靳某某具有组织的实行行为。

　　4.故意伤害、非法拘禁等组织行为尚不构成犯罪时，应按组织未成年人进行违反治安管理活动罪处理。行为人通过暴力、胁迫、诱骗等手段，在组织未成年人实施违反治安管理活动过程中，对未成年人进行非法拘禁、故意伤害等行为的，应认定这些行为属于“同一组织行为”，如果尚不构成犯罪，可按组织未成年人进行违反治安管理活动罪处理；如果已构成犯罪，则属于想象的数罪，不是实际的数罪，不适用数罪并罚原则，而应当按照想象竞合犯，从一重罪处断。被告人靳某某在实施组织行为过程中虽多次殴打未成年人，但没有证据证实直接造成轻伤以上伤害后果，故不构成故意伤害罪。被告人靳某某殴打的是不服从其管理的特定的人，且多在租住地进行殴打，也非出于逞强耍横、寻求精神刺激、取乐发泄等目的，侵犯的是其未成年人的人身权利和身心健康，并没有对安定有序的社会环境或者社会公众的安全感造成破坏，尚未达到破坏社会秩序的程度，故不构成寻衅滋事罪。被告人靳某某没有严格限制未成年人的人身自由，故不构成非法拘禁罪。被告人靳某某严格禁止被害人从事卖淫活动，故不构成组织卖淫或强迫卖淫罪。此外，被告人靳某某违法组织未成年人在娱乐场所从事有偿陪侍的行为也不属于我国《劳动法》调整范畴，侵害的并非劳动者的人身自由和休息休假等权益，而且营利性陪侍为行政法规所禁止，不在社会公众所理解的“劳动”范围之内，也不构成强迫劳动罪。

　　综上，靳某某明知被害人系不满十八周岁的未成年人，仍通过各种手段组织8名未成年人在KTV从事有偿陪侍活动，靳某某组织未成年人的行为不构成其他犯罪，应当以组织未成年人进行违法治安管理活动罪追究刑事责任。一审、二审法院均采纳检察机关的定性建议，以被告人靳某某犯组织未成年人进行违反治安管理活动罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。