文/林森

　　安徽省合肥市高新技术产业开发区检察院

　　什么是泡打粉与含铝泡打粉

　　根据百度词条的解释，泡打粉是由苏打粉配合其他酸性材料，并以玉米粉为填充剂的白色粉末。泡打粉在接触水份，酸性及碱性粉末同时溶于水中而起反应，有一部分会开始释出二氧化碳（CO2），同时在烘焙加热的过程中，会释放出更多的气体，这些气体会使产品达到膨胀及松软的效果。

　　泡打粉有很多种，其中一类主要成分是硫酸铝钾、硫酸铝铵，即俗称的钾明矾和铵明矾，明矾中含有铝。也就是我们办理此类案件中常见的含铝泡打粉。

　　食用含铝泡打粉制作的食物容易引发老年痴呆、骨质疏松、心血管疾病，影响儿童智力发育。

　　嫌疑人为什么要使用含铝泡打粉

　　在食物制作过程中使用含铝的泡打粉虽然会有诸多危害，但依然很多食品行业从业人员继续使用该添加剂。其原因并非在于成本，不含铝的泡打粉与含铝的泡打粉一罐相差仅几元钱，且正常仅需使用很少一部分，分摊到每个食品上成本的降低微乎其微。造成在现实中使用含铝泡打粉屡禁不止的原因是制作出来的食品光泽、饱满，也就是说卖相极好。

　　使用含铝泡打粉的法律认定

　　《国家卫生计生委等5部门调整含铝食品添加剂使用规定的公告》规定，自2014年7月1日起，“膨化食品生产中不得使用含铝食品添加剂，小麦粉及其制品生产中不得使用硫酸铝钾”。另根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释 》第二十条规定：“下列物质应当认定为‘有毒、有害的非食品原料’：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质……”

　　可见在食品制作中使用含铝泡打粉在法律适用上存在两个问题，一、膨化食品的范围；二、禁止使用与超量使用的法律认定问题。

　　第一个问题，根据《国家卫生计生委等5部门调整含铝食品添加剂使用规定的公告》，膨化食品生产中不得使用含铝食品添加剂。那么哪些是膨化食品？因为食品种类繁多无法一一列举，常见的如馒头、包子、中式大饼、油条等，其余少见的需有食品监督管理机构出具食品分类证明，以确定是否属于禁止添加的范围。

　　第二个问题，禁止使用与超量使用的法律认定问题。依据法律规定在禁止添加含铝泡打粉的食品范围内使用，应当认定为生产、销售有毒有害食品罪并无异议。但在不属于膨化食品的范围内使用与超量使用含铝泡打粉的问题，存在不同观点。

　　观点一认为，在不属于膨化食品的范围内使用与超量使用含铝泡打粉的均应认定为无罪，因为公告中仅规定膨化食品不得使用含铝泡打粉，在其他类别中法无明文规定不为罪。

　　观点二认为，超量使用含铝泡打粉的应当认定生产销售有毒有害食品罪，公告中虽然确定了范围，但在非膨化食品范围还有个适用量的限制，在超量使用时对身体已经达到有害的地步，符合生产销售有毒有害食品罪立法原意。

　　观点三认为，在不属于膨化食品的范围内使用含铝泡打粉应属无罪，法律对此并未禁止添加，且在规定使用范围内；在不属于膨化食品的范围内超量使用含铝泡打粉，宜认定为生产、销售不符合食品安全标准的食品罪，理由是在给领域法律并未禁止添加，但超量添加又对身体会造成伤害，属于违规添加添加剂问题，认定为生产、销售不符合食品安全标准的食品罪更为适宜。

　　审查添加含铝泡打粉案件常见问题

　　犯罪嫌疑人主观明知的问题。在2014年7月1日《国家卫生计生委等5部门调整含铝食品添加剂使用规定的公告》出台前，食品中使用含铝添加剂是法律没有禁止的行为。因此在理论上存在2014年7月1日前后行为区分的问题，因为食品保质期有限，且现在与2014年7月1日时间较远，该问题极为少见。

　　此外还要考虑嫌疑人对于膨化食品是否禁止添加含铝泡打粉明知。在2014年7月1日出台该公告时很多地方食品监管部分会通过书面告知的形式在辖区内告知从业者，该问题反而容易证明。

　　但现阶段是否当然认为只要是食品从业者就明知不得添加含铝泡打粉？我认为不能以此进行简单的推断，因为含铝泡打粉是一个行业内从事部分生产才可能涉及的产品，所涉及的规定在仅存在于一个公告内，一般人很难认知。如果一个从未从事过餐饮行业的人突发奇想早上卖包子，仅做了几天，即认定为犯罪是否恰当，是否可以认定为“明知不得添加”。对此还是存有争议，我认为还需考虑行为人从业时间已经其他客观事实综合认定。

　　检验报告的证据转化问题。该问题属于行政证据向刑事证据转化的问题，在《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十条规定中已有明确规定。需注意的是此类案件对样品提取主体程序是否合法、检测机构是否有资质的问题。

　　食品使用对象是否不特定问题。根据刑法第一百四十四条规定，生产、销售参有有毒有害非食品原料的构成本罪，从法条上看应该是行为犯，有行为即有犯罪。但假设行为人使用含铝泡打粉生产馒头供自己家食用，是否构成犯罪？对自己而言显然不构成犯罪，属于自陷风险的自害行为，对于其他家庭成员而言，也难以认定，首先是不具备经营目的，且危害较小（如果长期以此作为伤害他人手段，可能构成故意伤害）。

　　此类问题争议在于在不对外开放的单位食堂，是否构成该罪。我认为，生产、销售有毒有害食品罪属于破坏市场经济秩序类罪，其惩处的是影响市场秩序的行为，在不对外开放的单位食堂有此类行为，且食堂规模较小，人员较少的情况下，所涉商品一般难以认定流入市场（如我之前所在法院派出法庭会雇佣一两名村民做饭，全体吃饭人员仅10名左右），如无其他情节，认定为犯罪需谨慎。