合同诈骗罪是1997年刑法修订时从诈骗罪中分离出来的,所以两罪存在很大程度的相似性与易混淆性,以至于司法实践“诉判不一”“同案不同判”的现象普遍存在。如何在司法实践中正确区分两罪,成为司法实践中的一个难题。两罪是普通与特殊的关系,存在包容与竞合关系。两罪区分尽管争议较大,但是普遍认为“市场经济秩序”法益是两者的核心区别。虽然“市场经济秩序”是一个极具抽象性的概念,但是可以从手段、主体、时间、对象等要素对其进行“庖丁解牛”式解读,以为两罪的界分提供可操作性的标准。

　　一、从手段来看,合同诈骗罪中的合同是市场交易合同。

　　合同诈骗罪对市场秩序法益的侵犯,是通过合同这一特定手段进行的。合同诈骗罪中的合同必须是具有市场秩序属性,即合同当事人之间必须存在一种市场交易关系。

　　这里的市场交易合同,具有以下内涵:第一,合同以财产关系为内容,体现财产转移或交易关系。有关收养、抚养、监护、婚姻、继承等身份关系的协议、契约以及兼具财产和人身双重属性的劳动合同都不是市场交易合同。第二,合同双方地位平等,这是市场经济的内在要求。行政合同是行政管理的一种方式,双方定位并非平等,因此不属于市场交易的合同。第三,合同具有双务、有偿特征。市场交易以等价交换为原则,合同双方当事人都应既享受权利也要承担义务,无偿仓储、赠予、借用、保管、委托合同等无偿合同不体现市场经济的精神,不属于市场交易的合同。第四,合同以营利为目的,发生在生产经营领域。合同诈骗罪中的合同属于市场经营行为,也就是通过签订和履行合同的行为获取经济利益,具有一定的市场属性。以生活消费为目的的民间借款合同不属于市场交易的合同。

　　结合市场交易合同的这些特征来看,市场交易合同不仅包括质押、抵押等物权性质的担保合同和债权合同,而且还包括不直接发生债权但是确定财产经营、转移、分配等财产关系的承包、合伙、联营、出版、商标转让、土地使用权转让等合同。需要注意的是:合同诈骗罪的合同不局限于书面形式,口头合同以及其他形式的合同都不影响合同诈骗罪的认定;合同诈骗罪中的合同不局限于有名合同,也包括无名合同;合同效力不影响合同诈骗罪中的合同认定。

　　二、从主体来看,合同诈骗罪中合同主体至少一方是市场经营主体。

　　合同主体也是区分合同诈骗罪和诈骗罪的又一标准。从合同主体来界分合同诈骗与诈骗在司法实践中很容易被忽略。这一点有时在一些诈骗类的疑难案件罪名区分中发挥关键作用。

　　合同诈骗罪的犯罪主体虽然是一般主体,但是由于合同诈骗罪中的合同并非一般合同,而是有特定内涵的市场交易合同,市场交易合同的营利性内在要求合同主体至少有一方是市场经营主体。这一特点是由利用市场交易合同的手段所决定和派生的。所谓市场经营主体是指以营利为目的,从事商品生产经营或服务活动的经济实体。合同诈骗罪对市场经济秩序法益的侵犯是通过损害市场经营主体的合法权益实现的。

　　因此,合同诈骗罪中的合同当事人双方有以下三种组合:行为人是市场经营主体,被害人是市场经营主体,行为人和被害人都是市场经营主体。有学者从合同诈骗罪立法精神和规定分析,提出“合同诈骗罪中行为人必须实施与合同内容相关的经济活动”。这是从合同诈骗罪立法历史过程得出的结论,有其合理性的一面,但是这种认识在当下的司法实践中仍有其局限性,最典型的是“两头骗”的案件,行为人以租赁的形式取得汽车,后采取将汽车典当或质押等非法手段骗取他人提供借款的行为。在这种类型的案件中行为人压根就没有从事合同内容相关的经济活动,按照上述观点应当构成诈骗罪,但是各地法院几乎毫无例外地以合同诈骗罪判决,究其根本原因是这种“两头骗”的案件侵犯了汽车租赁商的合法权益,扰乱了市场经济秩序。

　　三、从时间来看,合同诈骗行为发生在签订、履行合同的过程之中。

　　合同诈骗罪表现为“利用合同”进行诈骗,其本质在于行为人以合同的合法形式掩盖骗取合同相对方财物的实质目的,其对市场经济秩序法益的侵犯是在特定时间段内进行的。

　　“利用合同”是利用合同的签订、履行这两个特定的时间阶段,而并非在其前或者其后。合同的签订、履行过程,实际上就是行为人实施虚构事实、隐瞒真相的过程。

　　从法理上看,诈骗罪的诈骗手段与方式具有多样化的特征,可以说花样百出、不受限制,所以普通诈骗罪也可能表现为在合同签订和履行过程中骗取合同相对方财物。所以说在签订、履行合同的过程中实施诈骗是合同诈骗罪的必有特征,是诈骗罪的选择性特征。

　　在司法实践中界定合同诈骗罪与在签订、履行合同的过程中实施的普通诈骗罪,应当按照以下思路进行:对于诈骗行为发生在行为人与被害人签订、履行合同之前或之后,应当排除合同诈骗罪的适用;对于诈骗行为发生在行为人与被害人签订、履行合同过程中的,也未必构成合同诈骗罪,同时还要结合其他标准进行考量。

　　四、从对象来看,合同诈骗犯罪对象是合同项下款物。

　　合同诈骗罪是通过侵害合同信用来破坏市场经济秩序,刑法确立该罪目的在于通过保护人们对合同的信任,进而维护社会主义市场经济秩序。市场交易始于诚实守信终于诚实守信,没有诚实守信,合同就是一张白纸,市场经济秩序就无从谈起。诚实守信的市场经济行为规范具体到合同履行过程中,就是要求合同当事人约定必须遵守、承诺必须履行。

　　合同诈骗罪的行为人之所以能够得逞,其实质就是利用了约定必须遵守、承诺必须履行的行为准则,而被害人也正是由于受骗陷入错误认识而“自愿”为了保证合同订立生效或按照合同约定向行为人交付与合同内容相关的财物。因此,行为人非法占有的财物应当是合同中约定的款物,一般包括定金、预付款、合同标的物、担保财产、贷款等。司法实践中常见的情形是行为人以签订、履行合同需要“运作费”“打点费”等为由骗取钱款,这些案例看似符合合同诈骗的行为模式,但是这些所谓的“费用”与合同内容无关,并非合同诈骗的对象。